Rzecznik Praw Obywatelskich w dniu 28 kwietnia 2020 r. wystąpił do Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z wnioskiem o rozważenie przeprowadzenia inicjatywy ustawodawczej w celu wprowadzenia stosowanych zapisów w Kodeksie Pracy, które będą stanowiły podstawę prawną do przetwarzania przez pracodawcę danych dotyczących zdrowia i dokonywania obowiązkowych pomiarów temperatury ciała pracowników w związku ze stanem epidemii wywołanym COVID-19, dzięki czemu możliwe będzie zapewnienie właściwej organizacji pracy oraz bezpieczeństwa pracowników i ich ochrony przez rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2.
Poniżej link do treści wystąpienia RPO:
RPO podkreślił, że według większości specjalistów, aktualnie pracodawca nie dysponuje podstawą prawną do przetwarzania danych o zdrowiu swoich pracowników poprzez dokonywanie obowiązkowych pomiarów temperatury ciała, dlatego też powstała konieczność wprowadzenia odpowiednich zmian w Kodeksie Pracy i rozszerzenie katalogu danych, które pracodawca może przetwarzać w oparciu o art. 221 Kodeksu Pracy.
RPO w swoim wystąpieniu powołał się również na art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, zgodnie z treścią którego:
„Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.”
Według RPO wykonywanie pomiarów medycznych prowadzących do określenia stanu zdrowia pracowników (m.in. pomiarów temperatury) i ich wyniki, podlegają uregulowaniu wynikającemu z przepisu Konstytucji RP, gdyż są danymi wrażliwymi – dotyczą chronionych sfer życia człowieka. Niewłaściwe przetwarzanie tych informacji może doprowadzić do naruszeń praw i wolności osób, których dotyczą. RPO zauważył, że w istniejącym stanie prawnym brak jest jednoznacznego przepisu, z którego wynikałby obowiązek pracodawcy do mierzenia temperatury ciała pracowników, nawet w sytuacji zagrożenia epidemiologicznego lub też stanu epidemii, dlatego powstała konieczność wprowadzenia odpowiednich zmian, które w dobie rozszerzającej się epidemii wydają się konieczne.
Stanowisko RPO uznać należy za słuszne, koresponduje ze stanowiskami europejskich organów nadzorczych sprawujących nadzór nad danymi osobowymi oraz stanowiskiem Europejskiej Rady Ochrony Danych Osobowych, którzy zgodnie podkreślają, że podstawy prawnej przetwarzania danych wrażliwych należy doszukiwać się w at. 9 ust. 2 RODO. Przywołany przepis poza zgodą podmiotu danych na przetwarzanie danych wrażliwych przewiduje również inne podstawy prawne, które dopuszczają w pewnych okolicznościach przetwarzanie danych szczególnej kategorii bez konieczności pobierania zgody od podmiotu danych.
O stanowiskach prezentowanych przez organy nadzorcze pisaliśmy tutaj:
Zmiany, które proponuje RPO pozwoliłyby pracodawcom na dokonywanie pomiarów temperatury ciała pracowników w oparciu o art. 9 ust. 2 lit. b RODO, zgodnie z treścią, którego, przetwarzanie danych wrażliwych jest możliwe, jeżeli:
„jest niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora lub osobę, której dane dotyczą, w dziedzinie prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony socjalnej, o ile jest to dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego, lub porozumieniem zbiorowym na mocy prawa państwa członkowskiego przewidującymi odpowiednie zabezpieczenia praw podstawowych i interesów osoby, której dane dotyczą”
Wprowadzona zmiana do Kodeksu Pacy musi wyraźnie wskazywać, że pracodawca jest uprawniony do dokonywania pomiarów temperatur ciała pracowników oraz notowania wyników przeprowadzonych pomiarów w celu zapobiegania rozprzestrzeniania się wirusa COVID-19.
Zmiany wymaga również art. 221b § 1 Kodeksu Pracy zgodnie z którym:
„Zgoda osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika może stanowić podstawę przetwarzania przez pracodawcę danych osobowych, o których mowa w art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, wyłącznie w przypadku, gdy przekazanie tych danych osobowych następuje z inicjatywy osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika. Przepis art. 221a § 2 stosuje się odpowiednio.”
W przywołanego przepisu wynika wprost, że przetwarzanie danych wrażliwych pracownika dopuszczalne jest tylko za zgodą pracownika, co więcej przekazanie danych musi nastąpić z inicjatywy samego pracownika, co właściwie uniemożliwia dokonywania pomiarów temperatury ciała pracowników przez pracodawcę.
W tym miejscu warto dodać, że o przetwarzaniu danych wrażliwych i wykonywaniu pomiarów temperatury ciała wypowiedział się również Główny Inspektor Sanitarny w wytycznych epidemicznych z dnia 30 kwietnia 2020 r. dla przedszkoli, oddziałów przedszkolnych w szkole państwowej i innych form wychowania przedszkolnego oraz instytucji opieki nad dziećmi w wieku do lat 3. GIS w swoich wytycznych wskazał, że:
„Należy uzyskać zgodę rodziców/opiekunów na pomiar temperatury ciała dziecka jeśli zaistnieje taka konieczność, w przypadku wystąpienia niepokojących objawów chorobowych.”
Poniżej link do treści wytycznych GIS:
Takie stanowisko GIS uznać należy za prawidłowe. Po pierwsze w tym przypadku podstawą przetwarzania danych wrażliwych może być jedynie zgoda, o której stanowi art. 9 ust. 2 lit. a RODO, a po drugie z uwagi na to, że zgodne z prawem jest przetwarzanie danych osobowych dziecka, które ukończyło 16 lat. Oznacza to, że osoba, która przekroczyła ten wiek, może samodzielnie wyrazić zgodę bez potrzeby jej potwierdzania przez rodziców czy opiekunów prawnych. W przypadku dzieci w wieku przedszkolnym konieczne jest pozyskanie zgody rodzica lub opiekuna.
Na temat pomiaru temperatury ciała w zakładach pracy w dniu 05 maja 2020 r. wypowiedział się również Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych. W ocenie PUODO przepisy o ochronie danych osobowych nie sprzeciwiają się przetwarzaniu danych pracowników i gości zakładów pracy w zakresie np. mierzenia temperatury czy wdrażania kwestionariusza z objawami chorobowymi. PUODO wskazał, że RODO w art. 9 ust. 2 lit. i) wskazuje, że szczególne kategorie danych (dotyczące zdrowia) można przetwarzać, gdy jest to niezbędne ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowotnymi, jeżeli wynika to z przepisów prawa. Przepisów tych PUODO doszukał się w art. 17 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zgodnie z którym Główny Inspektor Sanitarny posiada uprawnienia, aby oddziaływać na inne podmioty oraz na zmiany w obowiązujących przepisach, a także wskazywać na przyjmowanie właściwych rozwiązań w walce z epidemią COVID-19. Jeżeli inspektor sanitarny uzna zatem, że niezbędne jest przyjęcie rozwiązania w postaci mierzenia temperatury pracownikom i tzw. gościom wchodzącym na teren zakładu pracy czy też pozyskiwania od pracowników oświadczeń dotyczących ich stanu zdrowia, może skorzystać z właściwego dla niego środka prawnego, w efekcie czego na zakład pracy nałożony zostanie obowiązek w postaci decyzji o dokonywaniu pomiaru temperatury czy też zbieraniu oświadczeń pracowników dotyczących ich stanu zdrowia. Służby sanitarne mogą również podjąć decyzję o konieczności dokonywania pomiarów temperatury ciała interesantów, którzy wchodzą do budynku w celu załatwienia sprawy. GIS może zatem w tym zakresie wydawać indywidualnie decyzje na poszczególnych pracodawców, jak również wiążące wytyczne dla poszczególnych grup pracodawców. PUODO przypomniał również o konieczności realizacji obowiązków informacyjnych w związku z przetwarzaniem danych wrażliwych w przypadku pomiarów temperatury ciała i wypełnianie kwestionariuszu informacjami o stanie zdrowia.
Pełne stanowisko PUDO znajdziecie Państwu tutaj: https://uodo.gov.pl/pl/138/1516
Podsumowując wskazać należy, że zasadne wydaje się podjęcie inicjatywy ustawodawczej i wprowadzenie przepisów, które będą umożliwiać wszystkim pracodawcom dokonywanie pomiarów ciała pracowników w celu przeciwdziałania rozprzestrzeniania się COVID-19 i tym samym zapewnienia bezpiecznych warunków pracy jeśli w danym zakładzie nie jest możliwe świadczenie pracy w trybie zdalnym. Wiążące decyzje oraz wytyczne GIS, o którym wspomina PUODO dotyczą lub będą dotyczyć jedynie poszczególnych grup pracodawców i nie będą stanowiły samodzielnej podstawy do dokonywania pomiarów temperatury ciała we wszystkich grupach zawodowych.
adw. Piotr Stankiewicz